La custodia compartida: requisitos (2ª parte)

Retomando el tema de la entrada anterior, voy a intentar explicar de la forma más breve y sencilla posible los requisitos de la custodia compartida.

Como mantiene la jurisprudencia (en particular la de la Audiencia Provincial de Córdoba), debe tenerse presente que el legislador ha establecido una serie de pautas para decidir en qué casos procede o no la custodia compartida, y que son las siguientes:

A) Petición de custodia compartida por parte de los progenitores: La guarda y custodia no puede ser decidida por el juez de oficio si no ha sido solicitada por alguna de las partes (puede también suceder que la soliciten ambas).

B) Para la adopción de la custodia compartida, la norma será que la petición la realicen ambos progenitores, bien dentro de un procedimiento de mutuo acuerdo o en el curso de la tramitación de un procedimiento contencioso. Si falta el acuerdo entre los progenitores para la custodia compartida , el otorgamiento será de forma excepcional cuando la petición sea de uno solo de los progenitores. En estos casos, solo procederá su concesión cuando concurran a su vez dos requisitos: informe favorable del Ministerio Fiscal y que el otorgamiento de la custodia compartida sea la única manera de proteger adecuadamente el interés superior del menor.

C) Valoración de la relación que tengan los padres entre si: este requisito es básico e imprescindible, ya que si los padres no tienen relación entre sí, o no existe un diálogo fluido entre ellos, nunca podrá acordarse la custodia compartida , pues es consustancial una buena relación entre los progenitores. Hay que precisar al respecto que no se trata de que los progenitores tengan buena relación con los hijos, sino que lo determinante es la relación que los progenitores mantengan entre sí.

D) La medida no debe conllevar la separación de los hermanos: salvo circunstancias excepcionales que lo justifiquen, la regla es que todos los hermanos estén sometidos al mismo régimen de guarda y custodia y convivan juntos.

E) Inexistencia de violencia doméstica.

Junto a estos requisitos legales expresos, se sobreentiende que deben concurrir otros requisitos complementarios, que habrán de estudiarse en cada caso, y que pueden ser, entre otros, los siguientes:

a) que ambos progenitores dispongan de una vivienda que reúna los requisitos necesarios para que el hijo o hijos puedan convivir con cada uno de ellos de manera cómoda y razonable;

b) que los dos progenitores residan en una misma ciudad, ya que si residen en poblaciones distintas toda custodia compartida por periodos de semanas o meses será inviable si el hijo está escolarizado, salvo que la distancia entre el domicilio y el centro escolar sea mínima;

c) la edad, en el caso de recién nacidos o niños muy pequeños, puede ser un obstáculo importante para el otorgamiento de la custodia compartida por tiempo igualitario. Según la opinión de la mayoría de psicólogos, no es conveniente otorgar la custodia compartida a los menores de 7 años. En este sentido, la custodia compartida puede suponer un factor más desestabilizador que beneficioso en menores de 7 años, ya que, con frecuencia la figura principal de apego de los niños de esa edad es la madre.

d) Las obligaciones laborales de los padres condicionarán también la distribución de los períodos de convivencia, por ejemplo, si el trabajo de uno de los padres exige viajes frecuentes entre semana u horarios nocturnos. A sensu contrario, un factor positivo importante para contribuir al otorgamiento de la custodia compartida puede ser que, antes de la solicitud, ya se estuviera ejercitando de facto este sistema de convivencia.

De esta forma, podemos observar que si bien se pretende cada vez más normalizar este tipo de custodia, se requieren unos requisitos para que el juzgado la acuerde.

 

La custodia compartida: requisitos (1ª parte)

Uno de los asuntos que provocan más quebraderos de cabeza a un abogado es la tramitación de un divorcio. En ese caso, los abogados ya sabemos que el cliente nos va a llamar todos los días y nos va a dar incluso más información de la que necesitamos (el divorcio en España es libre y no requiere causa alguna). Y más problemas aún dan los divorcios cuando hay menores de por medio. Digo “divorcio” por abreviar, porque los mismos problemas y los mismos trámites se siguen aunque la pareja no se haya casado.

Desde el momento en que hay hijos en el matrimonio, sabemos que va a haber una guerra constante, encarnizada por momentos, y que va a haber lágrimas. Aunque el divorcio se tramite de mutuo acuerdo, si hay menores, las negociaciones van a ser duras. Hay excepciones, claro. Siempre aconsejo alcanzar un acuerdo, ya que este es un tema muy delicado y es mejor resolverlo con un acuerdo en el que las dos partes cedan un poco (en caso contrario, de poco acuerdo se trata), que celebrar un juicio con el fiscal, el juez, los interrogatorios de las partes, etc.

Y en estos temas, cobra una importancia fundamental los requisitos que se necesitan para que se acuerde la custodia compartida. Pero primero vamos a ver de qué se trata.

Hay que diferenciar la patria potestad de la custodia. La patria potestad es, dicho en términos simples, el poder de decisión sobre los asuntos de los hijos menores. A menos que concurran circunstancias verdaderamente excepcionales, se va a conceder a los dos progenitores.

La custodia, en cambio, indica con cuál progenitor va a vivir el menor y qué régimen de comunicaciones y visitas va a tener el progenitor no custodio. Así, la custodia compartida es el régimen en el que los dos padres se reparten en un 50 % el tiempo que comparten con el hijo, normalmente rotándose en el mismo domicilio para perjudicar lo menos posible al menor.

Pero este régimen, que cada vez parece estar más de “moda” requiere unos requisitos. Si bien ahora es más posible que el juzgado lo conceda, no es ni mucho menos lo habitual. Para no hacer la entrada interminable, en una futura segunda parte detallaré los condicionantes de esta figura.