Feliz 1 de mayo

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Con motivo de la celebración del Día 1 de mayo, les informamos que el despacho permanecerá cerrado dicho día, por lo que tampoco se atenderán mensajes, whatsapps ni correos electrónicos. Les atenderemos el 2 de mayo en horario habitual. Pida cita en el teléfono 630 028 291 (9’00 a 14’00 y 17’00 a 20’00 de lunes a viernes) o en el correo emiliorioja@andaluciajunta.es

Feliz Día de los trabajadores.

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19 de abril #YoVoy19A a la movilización de la abogacía

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La responsabilidad penal de las personas jurídicas.

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En la facultad de derecho siempre nos enseñaban eso que los romanos tenían tan claro de que societas delinquere non potest. Evidentemente, una sociedad anónima (por ejemplo) no puede delinquir, sino que lo harán las personas físicas que se encuentran detrás de ella, pero parece que el legislador piensa que “están locos estos romanos”.

En definitiva, desde hace unos años las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de ciertos delitos, según el artículo 31 del Código Penal. Se trata de un listado de delitos que deben ser cometidos por los directivos de la empresa o empleados al servicio de la misma. En esta categoría se incluirían también a los asesores externos, aunque no sean empleados laborales, es decir, a cualquier persona que actúe bajo la supervisión de la persona jurídica. La mercantil sería responsable de forma paralela a dicha persona física.

Y estos delitos tienen que cometerse en beneficio de la empresa, ya sea directo o indirecto (esto es, cabe cualquier beneficio, aunque no sea estrictamente económico), siendo también necesario que haya habido cierto descontrol o negligencia sobre la persona física que comete materialmente el delito.

El criterio para que un delito pueda o no ser cometido por una mercantil es puramente el del legislador. Es decir, son los que ha considerado el legislador. Hay delitos que se podrían haber quitado de ese listado y otros que se podrían haber añadido, como la apropiación indebida.

Según el Tribunal Supremo, la conducta tiene que ser idónea para que la persona jurídica obtenga ese beneficio que he comentado, si bien no es indispensable que ese obtener ese beneficio sea el móvil del delito.

La responsabilidad penal de la persona jurídica se exige también cuando la persona física autora no está identificada, es irresponsable o ha eludido la acción de la justicia.

De este modo, realmente, el delito consiste en no impedir por parte de la persona jurídica que se cometa el delito, una especie de culpa penal in vigilando.

Las penas que se pueden imponer a las empresas son variadas: desde la multa, que se aplica siempre y de forma obligatoria, hasta otras con las que se castiga de forma facultativa como la disolución, suspensión o prohibición de ejercer alguna actividad, clausura de locales y establecimientos, intervención de la compañía o inhabilitación para ser beneficiaria de subvenciones (que se sanciona de forma obligatoria cuando se comete algún delito contra la Hacienda pública o la Seguridad social).

Así, si alguna empresa es condenada, además de la pena que sea, ello conllevará una publicidad negativa y una pérdida de reputación de la misma que en muchos casos puede suponer su muerte jurídica.

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Para evitar este extremo existen los PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO, que sirven como eximente en estos casos, evitándose así que se castigue de forma penal a la mercantil. Este programa debe tener el siguiente contenido:

  • Mapa de riesgos
  • Procedimientos y protocolos de adopción de decisiones
  • Módulos de gestión de recursos financieros para impedir delitos
  • Obligación de reportar al órgano encargado de supervisar y controlar las conductas peligrosas
  • Sistema interno de sanciones y mecanismos de detección y actualización.

Este programa de cumplimiento normativo, que no es obligatorio, pero sí totalmente recomendable ya que impediría que se condenara a la persona jurídica, vemos que es fundamental porque, por mucho que se diga, el principio de presunción de inocencia no pesa igual para la pena de multa de una empresa que respecto a la pena de prisión para una persona física. Es decir, los juzgados españoles se piensan mucho menos castigar con multa a una compañía que mandar a prisión a un investigado.

Por último, hay ciertas atenuantes que encajarían en el artículo 21 del Código Penal que se podrían alegar en la defensa de una mercantil, y que son:

  • Confesión de la infracción ante la autoridad policial o judicial.
  • Colaboración con la investigación aportando pruebas relevantes
  • Reparación del daño causado.
  • Establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos que puedan cometerse en el futuro en el seno de la empresa (es decir, adoptar un programa de cumplimiento de cara al futuro).

Así, si bien es cierto que contratar a un abogado para que elabore dicho programa puede suponer un desembolso económico elevado dependiendo del tipo de empresa que sea, es algo que puede evitar muchísimos quebraderos de cabeza en el futuro para las empresas, especialmente para las pymes y sociedades unipersonales.

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Primer acercamiento al nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos.

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Quedan menos de seis meses para que entre en vigor en España el Reglamento Europeo de protección de datos. Y, a falta de que se apruebe en el Congreso el proyecto de Ley orgánica de protección de datos (se espera que sea en breve), ya se pueden adelantar una serie de novedades al respecto:

  • Con diferencia, la novedad más importante se refiere al consentimiento de los interesados:
    1. Las cláusulas informativas deberán ser de fácil acceso y con un lenguaje claro y sencillo.
    2. Ya no se permitirá el consentimiento tácito, sino que el titular consentirá el tratamiento de sus datos de forma expresa para finalidades específicas.
    3. A efectos prácticos y para evitar sanciones, será fundamental poder acreditar la obtención de este consentimiento con cualquier medio de prueba admisible en derecho. Entiendo que tendrían cabida a este respecto el articulado de la Ley de enjuiciamiento civil sobre materia probatoria.
    4. En cuanto al consentimiento de los menores de edad, no podrán ofrecerse servicios de la sociedad de la información a menores de 16 años sin el consentimiento paterno o del tutor legal, salvo que una ley nacional establezca una edad inferior que, en ningún caso, será menos de 13 años.
  • Se introduce expresamente el derecho al olvido y el derecho a la portabilidad. Con el primero de ellos se puede solicitar el bloqueo en las listas de resultados de los buscadores los vínculos que conduzcan a informaciones que le afecten que resulten obsoletas, incompletas, falsas o irrelevantes y no sean de interés público, entre otros motivos. El derecho a la portabilidad consiste en la posibilidad de solicitar los datos al responsable de un tratamiento de forma automatizada para trasladarlos a otro nuevo responsable en formato también automatizado.
  • Los contratos con encargados del tratamiento también son objeto de modificaciones. Como mínimo debe establecerse el objeto, la duración, la naturaleza y la finalidad del tratamiento, el tipo de datos personales y categorías de interesados, y las obligaciones y derechos del responsable. Así, se deberán concretar los tratamientos a realizar (recogida, registro, consulta, cotejo, conversación, etc.) e identificar con exactitud la información afectada por la prestación del servicio.

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  • Se obliga a las empresas a notificar en setenta y dos horas las brechas de seguridad que sufran y que supongan el robo de información de sus clientes.
  • Esta nueva regulación afectará a todas las empresas que manejen datos de ciudadanos europeos, tengan o no su sede en territorio comunitario.
  • Las multas pueden tener una cuantía de hasta 20 millones de euros o al 4% de la facturación global del autor de la infracción. Actualmente, el límite de multa en España llega a 600.000 euros.
  • Se va a obligar a ciertas empresas a nombrar un delegado protección de datos en ciertos casos:
    1. Cuando realicen operaciones de tratamiento que requieran una observación habitual y sistemática de datos a gran escala; o
    2. Cuando las actividades principales del responsable o del encargado consistan en el tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos personales y de datos relativos a condenas o infracciones penales.
  • En los supuestos de tratamiento de datos en los que sea probable que se genere un alto riesgo para los derechos y libertades de las personas, el responsable deberá realizar una “evaluación de impacto” que pondere la gravedad, origen y naturaleza de dichos riesgos. debe incumbir al responsable del tratamiento la realización de una evaluación de impacto relativa a la protección de datos, que evalúe, en particular, el origen, la naturaleza, la particularidad y la gravedad de dichos riesgos. Conforme a dicha evaluación, se deberán tomar las medidas de seguridad más adecuadas.
  • El responsable del tratamiento deberá realizar un análisis de riesgos y una auditoría para saber qué cambios, mejoras tecnológicas y procesos deberán adoptar para cumplir con GDPR.

No obstante, hay que esperar sobre las diferentes matizaciones o desarrollos que pueda hacer la ley orgánica española.

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Código de conducta penal. Razones para implantarlo en las empresas.

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Tras las últimas reformas del Código penal de 2010 y 2015, las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de la comisión de determinados  delitos que se cometan en el ámbito de la misma por sus trabajadores o por el personal de alta dirección.

No obstante, la empresa NO será responsable de los delitos cometidos bajo su seno si ha definido un Código de Conducta Penal que se encargue de prevenir y detectar dichas conductas delictivas. De ahí la importancia que tiene para las personas jurídicas contar con esta herramienta preventiva.

Pero hay que insistir que este plan individualizado de prevención de delitos, o “compliance” penal (o la “auditoría penal”), afecta exclusivamente a la persona jurídica, a la empresa, no a los órganos de administración, ni por supuesto a la persona que comenta el delito del que se beneficie la empresa.

Pero, además de eximir de responsabilidad penal a la propia empresa, si el órgano de administración ha adoptado el plan individualizado de prevención de delitos (el código de conducta penal) poniendo todos los medios para evitar que el delito se pudiese cometer, se aplicarán las correspondientes atenuantes al administrador.

El Código penal no establece la obligatoriedad de que se adopte este plan de prevención pero, como vemos, sí que es claramente beneficioso tanto para la empresa en sí como para los administradores.

Por ello, es conveniente contar con los servicios de un “compliance officer” externo que se encargue de elaborar un Plan de prevención individualizado a las características de la empresa. Debe de tratarse de un letrado ejerciente con experiencia en el foro y experto en derecho penal ya que, entre sus funciones, está la de formar adecuadamente al personal de la empresa.

Por último, solo me resta indicar que las penas aplicables a las personas jurídicas son las siguientes:

  1. Multa por cuotas o proporcional
  2. Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
  3. Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
  4. Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
  5. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
  6. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
  7. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

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Informar sobre los alérgenos es OBLIGATORIO para los restaurantes.

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Cada vez hay más personas diagnosticadas con alguna alergia o intolerancia alimentaria, sobre todo, a la lactosa y al gluten. Y para estas personas es muchas veces un verdadero calvario salir a comer por miedo a tomar algo que les pueda sentar mal, sobre todo en vacaciones, si están fuera de casa.

Y es que muchos restaurantes y hoteles siguen incumpliendo de forma sistemática la normativa europea en materia de seguridad alimentaria que se traspuso a finales de 2014 al derecho español y que obliga, entre otras cosas, a informar de los alérgenos que pueden contener sus platos.

Se trata de un tema muy importante, ya que su incumplimiento puede derivar en problemas de salud para los consumidores (para los que puede estar incluso en juego su vida), como para los restaurantes, ya que, además de las multas con las que pueden ser castigados por no cumplir con su deber de información en la materia, serán responsables de las lesiones que sufran sus clientes por lo que hayan comido, responsabilidad que puede alcanzar la vía penal.

De esta forma, la información al comensal es algo absolutamente fundamental. Esta información debe ser “clara, visible y no estar escondida”. Se puede facilitar de forma oral por el personal del restaurante, pero, en este caso, se debe incluir algún tipo de aviso, indicando que esta será la forma en la que se va a informar de los alérgenos, por ejemplo, añadiendo una declaración al menú o con algún cartel informativo. También se puede informar al comensal por escrito mediante leyendas o símbolos en la carta (o teniendo una o varias “cartas especiales de alérgenos” a disposición de los consumidores) o incluso mediante modernos códigos QR. Pero, en definitiva, y sea de la forma que sea, ES OBLIGACIÓN DEL RESTAURANTE INFORMAR DE LOS ALÉRGENOS QUE CONTIENEN SUS PLATOS.

El incumplimiento de esta obligación o el incumplimiento parcial, facilitando información falsa o incompleta puede conllevar la imposición de una multa, además de la responsabilidad por las lesiones en la salud que haya sufrido el consumidor.

En definitiva, ante un incumplimiento, lo más conveniente es rellenar una hoja de reclamaciones (o llamar a la policía en el caso de que no dispongan de una, ya que esta es otra obligación) y, en el caso de haber sufrido alguna intoxicación conservar todos los informes y diagnósticos médicos de cara a una posible denuncia.

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Día de la Justicia Gratuita y Turno de Oficio.

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Cada 12 de Julio se celebra el Día de la Justicia Gratuita y del Turno de Oficio, para defender y divulgar la labor realizada por más de 43.800 abogados de oficio, 24 horas al día, 365 días al año, a través de los Servicios de Asistencia Jurídica Gratuita y Turno de Oficio.

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