El caso de Juana Rivas.

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Del caso de Juana Rivas todo el mundo habla y todo el mundo da su opinión jurídica. Hay muchos expertos en derecho de familia y en derecho penal en las redes sociales, por lo que se ve. Así que yo no voy a ser menos. Lo primero de todo, ordenar un poco los hechos que desembocaron en la devolución de los menores por su madre el día de ayer.

  • En 2009, Don Francesco Arcuri fue condenado a tres meses de prisión por la comisión de un delito de lesiones de los artículos 153.2 y 153.3 del Código Penal.
  • A pesar de ello, la Sra. Rivas retoma la convivencia con su pareja e incluso tienen en común un segundo hijo, nacido en Italia, donde tienen el último domicilio familiar.
  • En el verano de 2016, Doña Juana se va de vacaciones con sus hijos a España.
  • Ya en España, la Sra. Rivas denuncia un maltrato psicológico por parte del padre de sus hijos, solicitó la guardia y custodia en exclusiva y decide quedarse unilateralmente en nuestro país con los menores.
  • Tanto la nueva denuncia como la modificación de las medidas de divorcio no son admitidas a trámite.
  • Haciendo caso omiso de los requerimientos de los juzgados españoles, Juana Rivas no entrega sus hijos al padre y queda en paradero desconocido.
  • El Convenio de la Haya sobre sustracción de menores es de aplicación a este supuesto, ya que tanto Italia como España fueron firmantes del mismo. Según este texto legal, la obligación de devolver al menor se exceptúa cuando se aprecia que ello conllevaría una situación de riesgo para los menores, riesgo que, al menos de momento, no se ha apreciado por ningún tribunal.
  • El Tribunal Constitucional inadmite el recurso de amparo interpuesto por Doña Juana al no haberlo interpuesto en plazo legal e indica que los tribunales españoles no son competentes en el caso.
  • Se instruye una causa penal contra la Sra. Rivas por delitos de desobediencia y sustracción de menores, acordándose su libertad provisional, si bien la fiscalía ha recurrido este extremo.
  • Finalmente, en el día de ayer se hizo entrega de los menores a Don Francesco.

Estos son los hechos objetivos hasta el día de hoy, o al menos los que yo conozco por los medios. Pero hay que hacer ciertos matices a los mismos.

  • Es cierto que el Sr. Arcuri fue condenado por un delito de violencia de género. Pero voy explicar de forma muy leve en qué consiste el mismo. Se trata del art. 153.2 en relación con el 153.3 del Código Penal. De esta forma, se castiga como delito leve el maltrato de obra, esto es, las acciones que no causan lesiones (que no requieren un tratamiento médico o quirúrgico posterior, como, por ejemplo, un empujón, una sujeción fuerte o una bofetada). Insisto, cuando no se sufren lesiones físicas. Este tipo, cuando se comete contra la persona que ha sido esposa, novia o pareja de hecho se engloba en los delitos de violencia de género y su pena se ve agravada por esta circunstancia.
  • En ese mismo procedimiento, los dos progenitores se denunciaron mutuamente, si bien Doña Juana fue absuelta.
  • Juana Rivas ha faltado a la verdad al decir en los medios de comunicación que Don Francesco le dio una paliza que hizo que tuviera que ser asistida hospitalariamente. En la causa penal no había parte de lesiones. Ya he explicado en que consiste el delito por el que fue condenado su esposo.
  • En el derecho español existe la figura de la conformidad, en la que, en ciertos supuestos, cabe “conformarse” con la pena más alta solicitada por las acusaciones (aquí intervendría un letrado especializado en violencia de género y el ministerio fiscal) y, en ese caso, no se celebra juicio y se rebaja la pena en un tercio, todo ello bajo la condición de no recurrir en apelación, siendo firme la sentencia desde ese mismo momento. El Sr. Arcuri se conformó y fue así condenado a tres meses de prisión, pena que quedó en suspensión al ser inferior a dos años y no tener antecedentes previos. [AHORA UN PEQUEÑO INCISO: Cuando tengo que asistir a un detenido y surge la posibilidad de la conformidad, aunque les explique los beneficios y los perjuicios, siempre dejo claro que es una decisión que deben tomar él. Yo puedo aconsejar lo mejor que pueda y sepa, pero la decisión final la debe tomar el interesado, ya que si acepta va a ser condenado penalmente y va a tener antecedentes penales, con las gravísimas consecuencias que acarrearían una segunda condena.]
  • La denuncia de los malos tratos psicológicos debería haberse interpuesto en Italia, que es el lugar donde se cometieron los hechos que se denuncian. No voy a entrar en el tema sobre si es sospechoso o no que denuncie en España unos hechos acaecidos supuestamente más de un año (como mínimo) antes ya que, mientras que no prescriba el delito se puede denunciar.
  • Del mismo modo, la modificación de las medidas adoptadas en el divorcio se deben ventilar en Italia, ya que allí se encontraba el último domicilio familiar de los progenitores.
  • En mi opinión, la Sra. Rivas ha sido pésimamente asesorada por Doña Teresa Sanz (psicóloga) y Doña Francisca Granados (asesora legal, si bien no es abogada colegiada), trabajadoras del Centro de la Mujer de Maracena. Y parece que no soy el único que lo pienso hasta el punto que se les está investigando como inductoras o partícipes necesarios en un delito de sustracción de menores y en otro de desobediencia. Me parece realmente grave que las víctimas de violencia de género no sean debidamente asesoradas. Es cierto que se les asigna un letrado especializado en la materia, pero puede que los Centros de la Mujer deban ser algo más exigentes con su personal ya que, al final, van a tratar mucho más tiempo con las víctimas que los abogados.

Se ha debatido mucho estos días si se debe privar de la patria potestad a un padre condenado por violencia de género. Entiendo que el “caso Bretón” (entre otros) pueden influir en el debate, pero es un tema complejísimo que no se puede responder de forma categórica. Evidentemente, si se ejerce violencia doméstica contra los hijos es lo más acertado, pero, como hemos visto, existe una amplia categoría de delitos de violencia de género.

Imaginemos un supuesto. La Sra. A se pelea con el Sr. B y en el transcurso de la misma intenta agredirle. Para evitarlo, éste coge fuertemente de la mano a la Sra. A y se marcha, del domicilio dando un portazo. Posteriormente, la Sra. A interpone una denuncia por malos tratos y el Sr. B es detenido a las 18:00 horas llegar a su domicilio. Pasa la noche en el calabozo (no ha dado tiempo de instruir el atestado y derivarlo al Juzgado de Guardia) y a las 10’00 es trasladado al Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Vamos a seguir imaginando y, al no haber parte de lesiones y existiendo únicamente como pruebas las palabras de la denunciante y el denunciado, el juez valora como más veraz las declaraciones de la mujer y condena al Sr. B como autor de un delito de violencia de género (en concreto, del art. 153.2). ¿Le quitamos la patria potestad al Sr. B?

En fin, podría seguir escribiendo sobre el tema – por ejemplo, la inadmisión del recurso de amparo por parte del Tribunal Constitucional daría por sí solo para un artículo muy interesante –, pero no quiero aburrir sobre un tema que ya goza de suficiente sobreexplotación mediática. En todo caso, me entristece mucho que la situación haya llegado hasta este extremo y en particular por los menores afectados.

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La sustitución de las penas de prisión.

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Cuando ya existe una condena firme de prisión, ¿existe alguna posibilidad de evitar el ingreso en un centro penitenciario?

Existe la figura de la sustitución de la pena privativa de libertad cuyo fundamento jurídico es limitar los efectos negativos que tendría en un condenado de poca peligrosidad social el ingreso en prisión cuando la pena es de corta duración.

De esta forma, se podría sustituir la prisión por la pena de multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente.

Pero esta posibilidad únicamente podría concretarse en dos supuestos:

a) Si la pena es menor de tres meses, en cuyo caso la sustitución se opera automáticamente por imperativo legal

b) Si la pena es superior a los tres meses e inferior a los 2 años de prisión, los jueces o tribunales podrán sustituirla en atención a:

  • las circunstancias personales del reo,
  • la naturaleza del hecho,
  • su conducta,
  • el esfuerzo para reparar el daño causado,
  • y siempre que no se trate de reos habituales.

En el caso de que se trate de autores de delitos de violencia de género, la pena de prisión sólo puede sustituirse por trabajos en beneficio de la comunidad, pudiendo el juzgado o tribunal añadir a la pena sustitutiva la de sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, y la prohibición de acudir a determinados lugares y prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal o de comunicarse con ellos.

En todo caso y para finalizar, hay que destacar que se trata de una potestad discrecional del juzgado, no de una opción que se aplica automáticamente cuando concurren los requisitos citados, al igual que ocurre con la suspensión de la ejecución de las penas.

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Código de conducta penal. Razones para implantarlo en las empresas.

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Tras las últimas reformas del Código penal de 2010 y 2015, las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de la comisión de determinados  delitos que se cometan en el ámbito de la misma por sus trabajadores o por el personal de alta dirección.

No obstante, la empresa NO será responsable de los delitos cometidos bajo su seno si ha definido un Código de Conducta Penal que se encargue de prevenir y detectar dichas conductas delictivas. De ahí la importancia que tiene para las personas jurídicas contar con esta herramienta preventiva.

Pero hay que insistir que este plan individualizado de prevención de delitos, o “compliance” penal (o la “auditoría penal”), afecta exclusivamente a la persona jurídica, a la empresa, no a los órganos de administración, ni por supuesto a la persona que comenta el delito del que se beneficie la empresa.

Pero, además de eximir de responsabilidad penal a la propia empresa, si el órgano de administración ha adoptado el plan individualizado de prevención de delitos (el código de conducta penal) poniendo todos los medios para evitar que el delito se pudiese cometer, se aplicarán las correspondientes atenuantes al administrador.

El Código penal no establece la obligatoriedad de que se adopte este plan de prevención pero, como vemos, sí que es claramente beneficioso tanto para la empresa en sí como para los administradores.

Por ello, es conveniente contar con los servicios de un “compliance officer” externo que se encargue de elaborar un Plan de prevención individualizado a las características de la empresa. Debe de tratarse de un letrado ejerciente con experiencia en el foro y experto en derecho penal ya que, entre sus funciones, está la de formar adecuadamente al personal de la empresa.

Por último, solo me resta indicar que las penas aplicables a las personas jurídicas son las siguientes:

  1. Multa por cuotas o proporcional
  2. Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
  3. Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
  4. Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
  5. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
  6. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
  7. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

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La excusa absolutoria entre parientes.

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En el derecho penal español, cuando la autor del delito y la víctima son parientes la pena puede agravarse o atenuarse, según las circunstancias.

En concreto, voy a aprovechar esta entrada para comentar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.

Según la última redacción de este precepto, Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad”.

Esto es, se requieren una serie de requisitos para que, aunque se haya cometido alguno de los delitos referidos, no se pueda imputar responsabilidad penal a su autor:

  • El autor y la víctima deben estar casados (y sin que esté en curso un procedimiento judicial de separación, divorcio o nulidad matrimonial) o ser pareja de hecho, ser ascendientes o descendientes uno del otro, hermanos o afines en primer grado de parentesco.
  • Deben vivir juntos únicamente en el caso de parentesco por afinidad en primer grado. Para los demás casos, a pesar de la confusa redacción, no es exigible según el Tribunal Supremo.
  • Cuando se trate de un delito contra el patrimonio (hurto, estafa, apropiación indebida, daños).
  • No debe haber mediado violencia o intimidación en la ejecución del delito.

En estos casos, el autor no sería penalmente responsable del delito cometido, si bien, le quedaría a la víctima la vía civil para resarcirse del perjuicio sufrido.

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Día de la Justicia Gratuita y Turno de Oficio.

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Cada 12 de Julio se celebra el Día de la Justicia Gratuita y del Turno de Oficio, para defender y divulgar la labor realizada por más de 43.800 abogados de oficio, 24 horas al día, 365 días al año, a través de los Servicios de Asistencia Jurídica Gratuita y Turno de Oficio.

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¿Es delito “okupar” una casa abandonada?

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Dado que recientemente he llevado la defensa de unos acusados de un delito de usurpación, vulgarmente conocido como “ocupación”, es decir, ocupar un inmueble ajeno sin el consentimiento del propietario, pienso que puede ser interesante aclarar algunas ideas respecto a este tema.

En primer lugar, hay que distinguir según se haga la ocupación de forma violenta o no. En el primer caso, se le impondrá al autor la pena de hasta dos años de prisión, además de las que incurriere por las violencias ejercidas (daños, lesiones, amenazas, etc). En el segundo, se castigará con multa de tres a seis meses.

Me voy a centrar en este texto en la segunda modalidad delictiva, esto es, en ocupar, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular.

Este tipo de ocupación es, en mi opinión, bastante discutible que se deba castigar penalmente, ya que existen otras vías (civiles y administrativas) para sancionar la usurpación no violenta. Hay que recordar los principios de intervención mínima del Derecho Penal, de proporcionalidad y el carácter de este como última ratio de nuestro ordenamiento jurídico.

En todo caso, este delito de ocupación no violenta tiene los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. No bastarían, por ejemplo, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir, sino que sería necesaria la permanencia en la habitabilidad jurídica de la finca y un requerimiento para que cese. El hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasione una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular. En definitiva, ha de tratarse de una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo de su titular. El ocupante accede a la vivienda con intención de residir en ella u ocuparla de modo permanente. Además, no se castigaría la ocupación de inmuebles abandonados, ni aquéllas en las que no exista una posesión “socialmente manifiesta”.

b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio “contra la voluntad de su titular”, que en tal caso deberá ser expresa. Así, es necesario que quede acreditada la falta de consentimiento a la ocupación, la voluntad expresa contraria a la misma mediante requerimiento en el que quede constancia de su recepción y, en consecuencia, del conocimiento por los ocupantes. En este sentido, es exigible un requerimiento formal de abandono; el tipo penal exige que, una vez la usurpación sea conocida por el legítimo propietario no poseedor, éste manifieste su oposición al usurpador.

d) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio. No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquéllas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino sólo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión por el titular. Conforme a ello, la ocupación punible sólo sería aquélla en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado.

Para terminar, hay que destacar que deben concurrir TODOS los elementos del tipo, puesto que en caso contrario no se podría considerar que se ha consumado este delito.

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Consejos para ganar un juicio.

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Por muchos juicios que se lleven a la espalda, la responsabilidad y el nerviosismo (esto no se quita nunca, por mucho tiempo que pase, aviso…y si lo hace, muy mala señal) pueden jugar en contra del letrado y, en consecuencia, de los intereses de nuestro cliente. Así, voy a dar una serie de consejos prácticos de forma muy breve para acudir con garantías a una vista.

En primer lugar, obviamente, debemos llevar preparado el asunto. Teniendo en cuenta los retrasos en los juzgados debido a la alarmante falta de medios de los que disponen, es muy normal que medie bastante tiempo desde nuestra demanda (o contestación, o escrito de acusación o defensa, etc) hasta que se celebre el juicio. Por ello, deberemos para empezar “refrescar” el asunto, dando un repaso al expediente y a los distintos escritos y actuaciones que se hayan practicado (como la audiencia previa, si se trata, por ejemplo de un procedimiento ordinario). A continuación, comenzaremos a preparar nuestra actuación enfocada al objetivo que queremos conseguir basándonos siempre en estos tres pilares legislación-doctrina-jurisprudencia.

Posteriormente, una vez estudiado (o re-estudiado) el asunto, una parte importante de nuestro trabajo como letrados es reunirnos con el cliente. Normalmente, ya sea un caso de divorcio, un despido, un tema penal, etc, lo más normal es que sea la primera vez que nuestro cliente se enfrente a la tesitura de intervenir en un juicio. Es importantísimo que le tranquilicemos, explicándole lo que va a ocurrir y dándole unas pautas básicas: hablar de Vd. a su Señoría, fiscal y demás intervinientes, llevar el DNI (esto es básico, porque si no lo llevan no van a poder entrar en sala), ir arreglados (no hace falta ir en traje, evidentemente, pero es siempre aconsejable acudir con cierta formalidad en el vestir, ya que la imagen que va a obtener de ellos el juez puede ser importante a la hora de valorar sus declaraciones) y, sobre todo, preparar su actuación. Esto es fundamental porque el nerviosismo puede jugar una mala pasada al cliente. Será fundamental hacerles entender cómo vamos a enfocar nuestra defensa (sin necesidad de entrar tampoco en cuestiones técnico-jurídicas) y detallarle las preguntas que les pueden hacer tanto nosotros como las otras partes, al menos en la medida de nuestras posibilidades. Repito: es muy importante tranquilizar a los clientes. Su confianza y tranquilidad es lo que puede inclinar la balanza hacia nuestro lado.

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Finalmente, también deberemos entrevistarnos con los testigos y peritos que hayamos propuesto, con en el mismo fin con el que hablamos con el cliente: evitar su intranquilidad, explicarles en qué va a consistir su actuación e informarles de las preguntas que les pueden hacer.

En cuanto al día del señalamiento, es aconsejable llegar con tiempo para recoger la toga y hablar (y tranquilizar nuevamente) con nuestro cliente y no confiarnos en el presumible retraso que puede llevar el juicio, ya que nos podríamos llevar una desagradable sorpresa.

Por último, y en particular sobre el informe oral o de conclusiones con el que acabará nuestra actuación como letrados, mi consejo es que llevemos un guión sencillo y muy básico. No hace falta estudiar ni aprenderse de memoria un largo discurso, aunque sí conviene ensayar, aunque sólo sea para medir los tiempos, ya que si nuestra intervención es excesivamente larga (si nos lo permite el juez, claro) podemos hacer perder la atención de su Señoría. Por supuesto, no es conveniente que nos limitemos a leerlo. Eso da muy mala imagen. Tengamos en cuenta que habiendo preparado el juicio convenientemente, no nos va a hacer falta leer, ya que vamos a tener meridianamente claros los puntos (o las ideas-fuerza, como las llaman los oradores) en los que apoyar nuestra argumentación sin necesidad de acudir al papel. No obstante, como digo, es conveniente acudir con ese guión para nuestra tranquilidad por si nos quedamos en blanco y, evidentemente, si tenemos que citar legislación o jurisprudencia, ya que es absurdo perder el tiempo en memorizar párrafos jurisprudenciales o números de sentencias.

En resumen, preparación, estudio y tranquilizar a los clientes. Con estas reglas básicas podremos afrontar con garantías nuestra actuación en el estrado.

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