19 de abril #YoVoy19A a la movilización de la abogacía

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La responsabilidad penal de las personas jurídicas.

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En la facultad de derecho siempre nos enseñaban eso que los romanos tenían tan claro de que societas delinquere non potest. Evidentemente, una sociedad anónima (por ejemplo) no puede delinquir, sino que lo harán las personas físicas que se encuentran detrás de ella, pero parece que el legislador piensa que “están locos estos romanos”.

En definitiva, desde hace unos años las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de ciertos delitos, según el artículo 31 del Código Penal. Se trata de un listado de delitos que deben ser cometidos por los directivos de la empresa o empleados al servicio de la misma. En esta categoría se incluirían también a los asesores externos, aunque no sean empleados laborales, es decir, a cualquier persona que actúe bajo la supervisión de la persona jurídica. La mercantil sería responsable de forma paralela a dicha persona física.

Y estos delitos tienen que cometerse en beneficio de la empresa, ya sea directo o indirecto (esto es, cabe cualquier beneficio, aunque no sea estrictamente económico), siendo también necesario que haya habido cierto descontrol o negligencia sobre la persona física que comete materialmente el delito.

El criterio para que un delito pueda o no ser cometido por una mercantil es puramente el del legislador. Es decir, son los que ha considerado el legislador. Hay delitos que se podrían haber quitado de ese listado y otros que se podrían haber añadido, como la apropiación indebida.

Según el Tribunal Supremo, la conducta tiene que ser idónea para que la persona jurídica obtenga ese beneficio que he comentado, si bien no es indispensable que ese obtener ese beneficio sea el móvil del delito.

La responsabilidad penal de la persona jurídica se exige también cuando la persona física autora no está identificada, es irresponsable o ha eludido la acción de la justicia.

De este modo, realmente, el delito consiste en no impedir por parte de la persona jurídica que se cometa el delito, una especie de culpa penal in vigilando.

Las penas que se pueden imponer a las empresas son variadas: desde la multa, que se aplica siempre y de forma obligatoria, hasta otras con las que se castiga de forma facultativa como la disolución, suspensión o prohibición de ejercer alguna actividad, clausura de locales y establecimientos, intervención de la compañía o inhabilitación para ser beneficiaria de subvenciones (que se sanciona de forma obligatoria cuando se comete algún delito contra la Hacienda pública o la Seguridad social).

Así, si alguna empresa es condenada, además de la pena que sea, ello conllevará una publicidad negativa y una pérdida de reputación de la misma que en muchos casos puede suponer su muerte jurídica.

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Para evitar este extremo existen los PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO, que sirven como eximente en estos casos, evitándose así que se castigue de forma penal a la mercantil. Este programa debe tener el siguiente contenido:

  • Mapa de riesgos
  • Procedimientos y protocolos de adopción de decisiones
  • Módulos de gestión de recursos financieros para impedir delitos
  • Obligación de reportar al órgano encargado de supervisar y controlar las conductas peligrosas
  • Sistema interno de sanciones y mecanismos de detección y actualización.

Este programa de cumplimiento normativo, que no es obligatorio, pero sí totalmente recomendable ya que impediría que se condenara a la persona jurídica, vemos que es fundamental porque, por mucho que se diga, el principio de presunción de inocencia no pesa igual para la pena de multa de una empresa que respecto a la pena de prisión para una persona física. Es decir, los juzgados españoles se piensan mucho menos castigar con multa a una compañía que mandar a prisión a un investigado.

Por último, hay ciertas atenuantes que encajarían en el artículo 21 del Código Penal que se podrían alegar en la defensa de una mercantil, y que son:

  • Confesión de la infracción ante la autoridad policial o judicial.
  • Colaboración con la investigación aportando pruebas relevantes
  • Reparación del daño causado.
  • Establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos que puedan cometerse en el futuro en el seno de la empresa (es decir, adoptar un programa de cumplimiento de cara al futuro).

Así, si bien es cierto que contratar a un abogado para que elabore dicho programa puede suponer un desembolso económico elevado dependiendo del tipo de empresa que sea, es algo que puede evitar muchísimos quebraderos de cabeza en el futuro para las empresas, especialmente para las pymes y sociedades unipersonales.

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Feliz día de Andalucía.

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Con motivo de la celebración del Día de Andalucía, les informamos que el despacho permanecerá cerrado el miércoles 28 de febrero, por lo que tampoco se atenderán mensajes, whatsapps ni correos electrónicos. Les atenderemos el 1 de marzo en horario habitual. Pida cita en el teléfono 630 028 291 (9’00 a 14’00 y 17’00 a 20’00 de lunes a viernes) o en el correo emiliorioja@andaluciajunta.es

Feliz Día de Andalucía.

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Cómo pedir asilo en España

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Aprovechando la presencia mediática de Anna Gabriel y su posible petición de asilo voy a repesar el concepto de asilado y requisitos para que se conceda este derecho.

Con carácter previo, hay que indicar que la normativa española que regula esta materia es la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria en laque se trasponen ciertas directrices comunitarias sobre esta cuestión.

Entrando en materia, sería asilado o refugiado la persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no quiere volver a su país.

También se reconoce la condición de asilo o refugio en España al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él.

Si se concede esta condición al solicitante, demostrando las circunstancias en las que versa su petición, no se devolvería ni expulsaría a esta persona del territorio nacional español mientras subsistan las circunstancias.

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Los actos en que se basen los fundados temores a ser objeto de persecución en el sentido previsto en el artículo 3 de esta Ley, deberán:

a) ser suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales,

b) o bien ser una acumulación lo suficientemente grave de varias medidas, incluidas las violaciones de derechos humanos, como para afectar a una persona de manera similar a la mencionada en la letra a).

En concreto, la ley española indica que los actos de persecución podrán revestir, entre otras (es decir, no son numerus clausus), las siguientes formas:

a) actos de violencia física o psíquica, incluidos los actos de violencia sexual;

b) medidas legislativas, administrativas, policiales o judiciales que sean discriminatorias en sí mismas o que se apliquen de manera discriminatoria;

c) procesamientos o penas que sean desproporcionados o discriminatorios;

d) denegación de tutela judicial de la que se deriven penas desproporcionadas o discriminatorias;

e) procesamientos o penas por la negativa a prestar servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento de dicho servicio conllevaría delitos o actos comprendidos en las cláusulas de exclusión establecidas en el apartado segundo del artículo 8 de esta Ley;

f) actos de naturaleza sexual que afecten a adultos o a niños.

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El consentimiento de los menores para el tratamiento de sus datos en Internet.

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Los menores cada vez tienen un acceso más temprano a Internet y a las redes sociales, con el riesgo que ello conlleva, no sólo en cuanto a los delitos de los que pueden ser víctimas (ciberacoso, sextorsión, grooming, porn revenge…), sino también por el destino de los datos (como pueden ser las imágenes) que cuelguen los menores.

 

Ya en una entrada anterior hablé de los delitos que se pueden cometer a través de las redes sociales, así que me voy a centrar en el tema del consentimiento de los menores de edad en el tratamiento de sus datos a través de Internet.

 

Actualmente y hasta que entre en aplicación plena el Reglamento Europeo de Protección de Datos, tenemos que remitirnos a la normativa actualmente en vigor, es decir, la Ley Orgánica de Protección de Datos de 1999 y el Reglamento de Desarrollo de dicha ley de 2007.

 

Así, hasta el momento, el principio general respecto al consentimiento en materia de protección de datos (sean los interesados menores o mayores de edad), se recoge en el art. 12 del Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos (en adelante, RDLOPD): “El responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes.

 

La solicitud del consentimiento deberá ir referida a un tratamiento o serie de tratamientos concretos, con delimitación de la finalidad para los que se recaba, así como de las restantes condiciones que concurran en el tratamiento o serie de tratamientos.

 

(…) Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho”.

 

Es decir, y a muy grandes rasgos, salvo que por disposición legal se disponga otra cosa, hay que recabar el consentimiento del interesado y será la empresa o autónomo que use esos datos quien tendrá que probar que cuenta con ese consentimiento.

 

Posteriormente, se especifica que el consentimiento podrá ser de un tipo u otro (tácito, expreso y expreso por escrito) en función del tipo de dato que se trate.

 

En lo que concierne al consentimiento de los menores de edad, la legislación actual dispone que podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores.

 

Es decir, se pone el límite en los catorce años de edad, a partir de los cuales un menor puede prestar válidamente su consentimiento por entender el legislador que cuenta con las condiciones suficientes de madurez y discernimiento para prestarlo. Si es menor de esa edad (catorce años), el consentimiento deberá ser completado con el de los padres o tutores.

 

No obstante, la regulación actual indica que en ningún caso podrán recabarse del menor (tenga la edad que tenga, si no ha cumplido la mayoría de edad), datos que permitan obtener información sobre los demás miembros del grupo familiar, o sobre las características del mismo, como los datos relativos a la actividad profesional de los progenitores, información económica, datos sociológicos o cualesquiera otros, sin el consentimiento de los titulares de tales datos.

 

En todo caso, se requiere que la información al menor cuando se trate de recabar el consentimiento del mismo deberá expresarse en un lenguaje que sea fácilmente comprensible por aquéllos, con expresa indicación de lo dispuesto en este artículo.

 

¿Y qué va a ocurrir respecto al consentimiento de los menores con el nuevo reglamente europeo y la ley orgánica española de protección de datos?

 

En mi opinión MUY DESACERTADAMENTE Y DESPROTEGIENDO DE FORMA IMPRUDENTE A LOS MENORES el Anteproyecto de la Ley Orgánica de protección de datos ha rebajado la edad mínima para prestar el consentimiento a los trece años.

 

El peligro que corren los menores cuando navegan en Intenet sin supervisión es grande. No hay nada más que pasarse por cualquier juzgado de menores de España para comprobar la cantidad de diligencias de reforma que tienen su base en un delito cometido por o en Internet: desde chantajes con fotos de contenido sexual que se mandan los menores, hasta injurias, calumnias o el tan habitual acoso escolar.

 

Y lo peor es que el legislador español ha tocado lo que podría haber dejado quieto. Es decir, el Reglamento Europeo de Protección de Datos dispone que la edad mínima para la prestación del consentimiento del menor es dieciséis años, pero permite que los Estados miembros pueda fijar una edad distinta siempre y cuando no baje de los trece años. Por lo tanto, hemos rebajado el listón lo máximo que nos ha permitido el Reglamento Europeo.

 

Espero que se recapacite y, al menos, se mantenga la edad mínima para prestar el consentimiento en catorce años.

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